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31 de Março de 2020

A recuperação do ICMS nas Tarifasde Uso do Sistema de Transmissão (TUST), de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais Encargos Setoriais

Anna Carolina Pessôa, Advogado
Publicado por Anna Carolina Pessôa
há 7 meses

As grandes empresas estão junto aos suas bancas de recuperação e organização jurídica tributária, utilizando-se desta tese jurídica-tributária para diminuir os gastos de forma, cujo julgamento já está em fase final, contudo só é possível receber e se beneficiar aqueles que buscarem judicialmente seu direito . Inicialmente é interessante ressaltar que a devolução é devida não somente por pessoas físicas como por pessoas jurídicas tbm. Neste fornecimento de energia, a Fazenda do Estado cobra Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de forma irregular, uma vez que calcula o valor do ICMS com base em tarifas e encargos que não deveriam integrar a base de cálculo deste tributo, contrariando a lei e entendimento dos Tribunais.

As concessionárias de energia incluem na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais Encargos Setoriais, o que é ilegal.

Inconformada, a parte que é contribuinte de fato, e, portanto, parte legítima para demandar (REsp repetitivo 1.299.303-SC, REsp 1.299.303/SC, j.08/08/2012, rel. Min Cesar Asfor Rocha), pleiteia que o Poder Judiciário

(a) declare que não incide o ICMS sobre a TUST, TUSD e ENCARGOS SETORIAIS, para as prestações vencidas e vincendas;

(b) condene a Fazenda do Estado à restituição de todos os valores pagos indevidamente durante o período descrito na planilha anexa, e demais que se vencerem no curso da presente demanda.

A questão jurídica examinada no respectivo artigo, versa, inauguralmente, quanto à (im) possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução nº 166/2005, “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)”.

Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções nº 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302 /2005–SRE /ANEEL.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.

O pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de calculo de ICMS a taxa de transmissão e distribuição.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.

Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da ação judicial, basta assinar a procuração ao advogado e juntar as contas respectivas aos últimos cinco anos de energia.

Em todos os demonstrativos de contas quitadas é possível verificar que a parte requerida, para a composição da base de cálculo do ICMS, somou os seguintes itens:

• Energia

TRANSMISSÃO

DISTRIBUIÇÃO

ENCARGOS

• Tributos

Segundo o artigo 15, § 6º, da Lei n.º 9.074/95, é legítima a cobrança da TUST e TUSD na fatura de consumo de energia elétrica.

Entretanto tais valores não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois são tarifas de serviços, que não se identificam com o fato gerador do tributo, que é exclusivamente a circulação da energia da concessionária para o consumidor final – e é consequência incontornável a vinculação da base de cálculo à operação circunscrita ao fato gerador.

A matéria está devidamente resolvida pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido.[2]

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).

3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido.[3]

De imediato já trazemos à baila Sumula do Superior Tribunal de Justiça, que diz:

Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Neste contexto, segue recente julgado proferido pelo Colendo STJ sobre o tema:

“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a Tust (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)[1].

De antemão, também já se colaciona diversos julgados com entendimento que paira o defendido pelo autor, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)'. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166⁄STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

(...)

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/0319862-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de

É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula.

Mostra-se imperioso destacar, então, os precedentes que comprovam o enfrentamento da tese por parte do Poder Judiciário e que culminam em ganho de causa ao contribuinte – contrariamente, portanto, aos interesses da Fazenda Pública Estadual.

Para tanto, transcrevemos abaixo trechos dos votos proferidos em dois julgados do STJ:

(...) Em suas informações em sede contestações, aduzem preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)[2]"

(...) A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. (...) A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade[3]".

A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias – ou seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais do seu proprietário.

O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (...)”. É exatamente o vocábulo “operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e justifique a tributação.

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma). Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias.

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Vale colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AgRg no REsp 797.826/MT, julgado em 03/05/2007:

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser" estocado ", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. No art. 155, § 2º, X, b.

“Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público” (STJ)

Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. “

Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o § 9º do artigo 34 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica.

Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados.

Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos setoriais / perdas / etc. (os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário nos autos 1.0024.12.170238-5/001, com julgamento em 11/06/2013 e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES.

1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1014552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

Conforme apontado no agravo de instrumento nº 2197935-29.2014.8.26.0000 TJSP, a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST E TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1408485 / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 12.05.2015).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA." SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA ". INEXISTÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. CIRCULAÇAO DE MERCADORIA NA TRANSMISSAO DA ENERGIA ELÉTRICA. NAO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de" transporte de energia elétrica ", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público[4].".

3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Agravo regimental improvido[5].

Ademais, a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela maioria de suas Câmaras de Direito Público.

No tocante aos ENCARGOS SETORIAIS, estes também não podem constituir a base de cálculo do ICMS, já que, em geral, tratam-se de contribuições ou taxas pagas pelo consumidor a órgãos e fundos ligados ao Sistema Elétrico Nacional tais como: Contribuição ao Operador Nacional do Sistema (ONS), Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) e Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica (TFSEE).

Da mesma forma, as perdas técnicas e comerciais não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS, porque, obviamente, se são perdas, não há circulação de mercadoria para o consumidor.

A não incidência da TUST, TUSD e ENCARGOS SETORIAIS na base de cálculo do ICMS ocorre por duas razões: (1ª) Tais tarifas e encargos não representam efetivo fornecimento de energia elétrica a consumo, mas tão somente o seu transporte, não compondo o fato gerador do ICMS, o que viola o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal e artigo 97, IV do Código Tributário Nacional, e (2ª) o valor da operação que define a base de cálculo do ICMS não é composto por tarifas de serviços, que, destacadas do fornecimento, são somente arrecadadas pela concessionária, mas se constituem em serviço que o consumidos paga para os respectivos fornecedores de transmissão e de distribuição.

Diante de tais considerações, a exclusão da TUST, TUSD e ENCARGOS SETORIAIS da base de cálculo do ICMS, tanto das contas quitadas, quanto das contas vincendas, é medida que se impõe.

O artigo 876 do Código Civil estabelece que aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir.

Já o artigo 884 do mesmo diploma legal determina que aquela que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o valor indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Como a Fazenda do Estado recebeu valor que não lhe era devido, deve restituir a parte autora com a apropriada atualização monetária. Desta feita de acordo com as contas de energia elétrica juntadas aos autos, por amostragem, respectivas ao ultimo quinquenio, pois em muitos casos não é possivel identificar em todas as contas as referidas cobranças, razão pela qual será necessária a intimação do orgão arrecadador, assim como os calculos por perito de confiança do juiz.

A atualização monetária foi calculada com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), desde o primeiro dia do mês do vencimento da conta de energia elétrica quitada, nos termos da Súmula 523 do STJ e o REsp Repetitivo Nº 1.111.189-/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)


Anna Carolina Pessôa.´.

Advogada– Especializada em Direito Tributário, Administração de empresas e Processos. Anna Carolina é advogada especializada em Direito Tributário/ empresarial, atuante no mercado brasileiro e com empresas estrangeiras há mais de 15 (quinze anos). Graduada pelo Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Junior em Minas Gerais (2002), com MBA em Administração de empresas, Negócios Jurídicos e Gestão Empresarial com Ênfase em Estratégia pela FGV/DF (2012) com extensão na UCLA (Universidade da Califórnia) especialista em Direito Tributário pela Instituição Getúlio Vargas, além de atualmente se atualizar em especialização em Processos Judiciais no Centro Universitário do Estado do Pará (Cesupa). Nomeada Juíza do Tribunal Arbitral pelo Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil (TAJAB) no Rio de Janeiro em 2012, entidade especializada na administração e soluções de conflitos extrajudiciais. Se especializou na recuperação de tributos, defesas administrativas e judiciais no âmbito Federal, Estadual e Municipal. Sócia, Diretora Jurídica e Advogada Master na empresa THEOBALD, REICHERT e PESSÔA Consultores associados Ltda, com atuação ativa e preventiva e inscrição na OAB no Distrito Federal e Estados do Pará, Paraná e Minas Gerais. https://www.trpconsultores.com.br/

[1] (...)”(AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe: 19.5.2015

[2] (Recurso Especial nº 729.658 – PA, Primeira Turma, 04.09.2007, Relator Ministro Luiz Fux

[3] AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.106 – Segunda Turma - RJ, 06.05.2010, Relator Ministro Humberto Martins

[4] AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283

[5] Agravo Regimental no Recurso Especial 1135984/MG, julgado em 8/02/2011, pela Segunda Turma do STJ, publicado em 04/03/2011, de relatoria do Ministro Humberto Martins. No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Especial 1075223/MG, julgado pela Segunda Turma do STJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016

6 REsp 838.542/MT, j. 15/08/2006, rel. Min. Castro Meira, AgRg no REsp 359399/MG, j. 11/06/2013, rel. Min. Humberto Martins

7 AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDATURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016

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