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6 de Junho de 2020

ICMS e restituição sobre a cobrança às empresas, sobre demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.

Anna Carolina Pessôa, Advogado
Publicado por Anna Carolina Pessôa
há 9 meses

Grandes empresas são obrigadas a contratar com as fornecedoras locais Demandas de Energia com a finalidade de garantir de que não ocorrerá cortes ou falhas inesperadas que interrompam o processo de produção. Em geral trata-se de pessoa jurídica de direito privado devidamente constituída, atuantes no ramo do comércio e para exercer suas atividades, consome energia elétrica e consequentemente, mensalmente, efetua o pagamento da respectiva fatura incidindo o ICMS até mesmo sobre a parcela de energia que não foi utilizada.

Neste aspecto, sobre a energia elétrica que consome, há a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias-ICMS, que é pago como consumidor final que, à luz da Constituição Federal, tem como fato gerador, a efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor.

Observa-se nas faturas mensais, discriminação dos valores devidos a título de “demanda” e de consumo, ou seja, à míngua de previsão constitucional, criando assim, novo fato gerador de incidência para o ICMS, sem qualquer amparo legal ou constitucional.

Importante trazer a baila que o valor lançado a título de “demanda” nas faturas de energia elétrica da empresa, que nunca foram consumidas, além de que mesmo se lançados a crédito na conta gráfica da Autora efetivamente retornaria para a mesma, isto em face de que a Requerente não gera saldo devedor de ICMS (para empresas exportadoras).

Destarte, esse pagamento indevido, motiva a autora propor a presente demanda.

De acordo com a Constituição Federal o ICMS é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal instituir tais impostos, nos termos do art. 155, inciso II da CF.

Assim, a energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS, conforme intepretação, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, alínea b da Constituição Federal, por seu turno o texto infraconstitucional no art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96, prevê expressamente que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte devendo o referido imposto ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência de titularidade da mercadoria com a respectiva entrega definitiva do bem ao seu destinatário, no caso da energia elétrica a incidência do ICMS ocorre com o efetivo consumo pelo destinatário, ou seja, no momento da saída da energia para aquele consumidor específico, realizando, assim, a tradição da entrega da mercadoria.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto e a saída da mercadoria.

Deste modo, o STJ entende que “não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte de energia”, por conseguinte a incidência do ICMS sobre o mero deslocamento da energia encontraria obstáculo na Súmula 166 do STJ por analogia que aduz “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, além do mais, o STJ também já pacificou que o consumidor final da energia elétrica é parte legitima para ingressar em juízo e questionar a incidência de ICMS.

Em que pese, o sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo, Roque Antonio Carrazza, dissertando sobre o ICMS e as operações relativas a energia elétrica assim aduz:

Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas as operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionarias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

Também reitero, Excelência que o art. 166 do Código Tributário Nacional aduz:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Que confere ao contribuinte de direito, ora Autora, a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido.

Portanto, o consumidor final, ora Autora, é considerada contribuinte de fato, portanto está LEGITIMADO PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA DE ICMS NO CASO EM TELA.

Desta feita, a concessionária distribuidora, limita-se a recolher o montante devido a título de ICMS e repassá-lo ao ente estatal. Desta forma, a concessionária não suporta a carga tributária e sim o destinatário final do serviço, ou seja, o consumidor, sendo este legítimo para pleitear a restituição de valores indevidamente cobrados a título de ICMS que incidiram sobre o serviço de fornecimento de energia.

E importante fazer a distinção entre os conceitos de demanda contratada e demanda utilizada, a primeira é disponibilizada pela concessionária ao consumidor conforme o valor e período da vigência fixados em contrato de fornecimento, que podem ou não ser utilizada neste período, trata-se, portanto de uma “reserva” de energia elétrica e não de uma entrega efetiva, assim, não é demanda utilizada. Assim, a disponibilização da potência elétrica não constitui fato gerador do ICMS, que tem com conjectura a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação, a simples disponibilização não constitui fato gerador do referido tributo.

Portanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou após o julgamento do Recurso Especial Repetitivo paradigma da controvérsia (REsp 960.476/SC), culminando com a redação da Súmula 391que dispõe:

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

No sentido de que não se admite, para efeito de cálculo do ICMS sobre a transmissão de energia elétrica, o critério da demanda reservada ou contratada, devendo o referido tributo incidir somente sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, ou seja, aquela entregue ao consumidor, desta forma o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e, muito menos, como base de cálculo, o valor do contrato, ora Excelência a questão é lógica a mera disponibilização da energia ao consumidor não representa hipótese de incidência do imposto.

Como o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e não sobre negócios jurídicos (como contratos), sendo que o momento em que se reputa acontecido o fato gerador, é a entrega da energia ao consumidor que a utilizará, enquanto isto não ocorrer, impossível se falar em incidência do mandamento jurídico-tributário e, portanto, incabível a cobrança do imposto.

Transportando-se este ensinamento, para o âmbito da demanda de energia, por ser ela apenas presumível, não acontecendo a prestação de serviço, impossível a incidência do ICMS.

Afirma-se: O ICMS não é imposto incidente sobre tráfego jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contrato, pois o fato gerador desse imposto, ocorre quando efetivamente a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

Judicialmente o contribuinte tem o direito de receber o quinquênio anterior e aos meses posteriores a interposição da ação, quanto antes buscar seus direitos, maior os valores, que são corrigidos monetariamente, além de existir a possibilidade de imediatamente o juiz determine a suspensão da cobrança deste tributo, liminarmente, ou seja antes mesmo do final da ação.

Aos Interessados basta entregar ao advogado de confiança somente dos contratos de demanda de energia e contas respectivas aos últimos cinco anos.

A. Carolina N. Pessôa.´.

Advogada– Especializada em Direito Tributário, Administração de empresas e Processos. Anna Carolina é advogada especializada em Direito Tributário/ empresarial, atuante no mercado brasileiro e com empresas estrangeiras há mais de 15 (quinze anos). Graduada pelo Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Junior em Minas Gerais (2002), com MBA em Administração de empresas, Negócios Jurídicos e Gestão Empresarial com Ênfase em Estratégia pela FGV/DF (2012) com extensão na UCLA (Universidade da Califórnia) especialista em Direito Tributário pela Instituição Getúlio Vargas, além de atualmente se atualizar em especialização em Processos Judiciais no Centro Universitário do Estado do Pará (Cesupa). Nomeada Juíza do Tribunal Arbitral pelo Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil (TAJAB) no Rio de Janeiro em 2010, entidade especializada na administração e soluções de conflitos extrajudiciais. Se especializou na recuperação de tributos, defesas administrativas e judiciais no âmbito Federal, Estadual e Municipal. Sócia, Diretora Jurídica e Advogada Master na empresa THEOBALD, REICHERT e PESSÔA Consultores associados, com atuação ativa e preventiva e inscrição na OAB no Distrito Federal e Estados do Pará, Paraná e Minas Gerais. https://www.trpconsultores.com.br/

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